di Alessandro Gianmoena

La giustizia, nella sua genealogia più profonda, non nasce come istituzione, ma come forma del limite: un gesto di separazione. Prima dei codici, dei tribunali e dello Stato, la giustizia distingue: la luce dalle tenebre, il cielo dalla terra, il potere dal potere. Ogni ordine umano nasce da una distinzione, non da una fusione. Quando questa distinzione si incrina, la giustizia si trasforma in morale, pedagogia, missione: potere che si auto-giustifica.

La filosofia politica occidentale lo ha sempre riconosciuto. Platone costruisce la città giusta distinguendo le funzioni; Aristotele ricorda che la giustizia è una virtù “per gli altri”; Sant’Agostino avverte che senza giustizia gli Stati diventano bande di ladri, non per malvagità degli uomini, ma perché il potere, quando non è separato, si auto-assolve. Montesquieu formula la legge più semplice della modernità: ogni potere tende ad abusare del proprio potere. Il concetto di separazione, quindi, non è una suggestione, ma un riconoscimento antropologico della fragilità umana.

Kelsen, nel cuore del Novecento, traduce questa intuizione in teoria pura: il diritto non è morale, non è politica, non è pedagogia. È un sistema di norme che vive solo se le sue funzioni restano distinte. La giustizia non è un’unità organica: è una struttura differenziata. La separazione delle funzioni non è un mezzo di condizionamento, ma la condizione minima della libertà.

Eppure, nelle democrazie contemporanee, la giustizia rischia di essere trascinata in un ruolo che non le appartiene. Quando accusa e giudizio appartengono allo stesso corpo, condividendo carriera, organismi e cultura professionale, la prossimità può trasformarsi in identità. E l’identità, nella giustizia, è sempre un pericolo: la giustizia vive di distanza, non di fusione; di contraddittorio, non di consonanza.

In questa fusione, accusa e giudizio tendono a costituire un corpo unico che, pur operando in un quadro democratico, rischia di finire per assumere un peso maggiore rispetto alla difesa. E se l’equilibrio processuale si inclina, il triangolo si deforma e ciò che dovrebbe essere pluralità può degenerare in una forza unitaria. È qui che la distinzione di Walter Benjamin tra violenza fondativa e violenza conservativa aiuta a comprendere il rischio: quando le stesse mani che interpretano e applicano la norma coincidono con quelle che ne definiscono la prassi, la giustizia può assumere una continuità di potere che tende a legittimarsi da sé. Un’unica voce della legge a scapito della difesa rischia così di ergersi ad aura di purezza, trasformando la norma in un simbolo morale più che in una garanzia di libertà.

Foucault lo aveva visto con lucidità: il potere si insinua nelle pratiche, nei saperi, nelle istituzioni. Il potere giudiziario non è un blocco neutro, ma un campo di forze. Quando accusa e giudizio condividono la stessa genealogia professionale, il rischio non è l’arbitrio, ma la continuità delle pratiche, che tende a riprodurre il proprio ordine: la giustizia può smettere di essere un triangolo e diventare una linea retta. E la linea retta, nel potere, è sempre un pericolo.

In questo quadro, la separazione tra chi accusa e chi giudica non è un dettaglio tecnico, ma un gesto genealogico: un ritorno alla logica originaria della giustizia come distinzione. È il riconoscimento che la verità non è mai tutta da una parte e che la giustizia non deve trasformarsi in un corpo unico, perché il corpo unico è sempre tentato di credersi infallibile. Separare le funzioni significa restituire alla giustizia la sua forma triangolare: difesa, accusa, giudizio. Tre voci, tre poteri interni e non un’unica cultura professionale prevaricante.

Il timore che la separazione esponga il pubblico ministero al potere politico è comprensibile, ma infondato. L’autonomia del pubblico ministero discende direttamente dalla sua appartenenza all’ordine giudiziario, garantita dalla Costituzione, e per intaccarla servirebbe una revisione altrettanto esplicita, politicamente insostenibile. La separazione delle funzioni non apre la porta al potere politico: la chiude meglio.

Questa distinzione non è un arretramento, ma un passo ulteriore nella genealogia del sistema giudiziario italiano. L’ordinamento repubblicano, nato antifascista, ha sottratto la magistratura al potere politico, garantendole autonomia e indipendenza. Ma ha lasciato irrisolta una seconda questione, ereditata dal Codice Rocco del 1930: la fusione organica tra accusa e giudizio. La Repubblica ha spezzato il legame verticale con il governo, ma non ha ancora sciolto quello orizzontale tra funzioni che dovrebbero restare distinte.

Un primo tentativo di superare il modello inquisitorio è stato compiuto con il nuovo Codice di procedura penale del 1988, entrato in vigore nel 1989, che ha introdotto un processo ispirato al modello accusatorio. Ma senza la separazione delle carriere, quel passaggio è rimasto incompiuto: l’impianto accusatorio non può maturare pienamente se le funzioni restano unite nello stesso corpo.

Compiere questa distinzione significa portare a maturazione l’impianto liberale della Costituzione. Significa riconoscere che l’antifascismo non è solo memoria, ma architettura istituzionale; che la libertà non nasce dall’unità del potere, ma dalla sua articolazione; che una democrazia è più forte quando le sue istituzioni non si somigliano, ma si controllano.

La genealogia della giustizia italiana non è una linea retta: è un cammino che procede per distinzioni. Prima la separazione dal potere politico; ora la distinzione interna tra accusa e giudizio. Non per sfiducia, ma per fedeltà alla natura stessa della giustizia. Perché la giustizia vive di distanza, di limiti, di pluralità. E ogni volta che una funzione si separa dall’altra, la giustizia non si indebolisce: si chiarisce. Si avvicina alla sua forma più alta, quella di un potere che non pretende di essere morale, ma solo giusto.

Per questo motivo, in occasione del referendum costituzionale di domenica 22 e lunedì 23 marzo, offrirò il mio contributo riformista e riformatore alla maturazione dell’ordinamento giudiziario italiano votando sì: riformista nel metodo, riformatore nella visione.

Alessandro Gianmoena